El 1 de abril del 2021 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos instó a que los Estados adoptaran políticas migratorias y de gestión de fronteras que incorporen un enfoque de derechos humanos. Lo anterior, ya que los Estados se encuentran obligados a respetar y garantizar los derechos humanos de las personas en movilidad humana. Un ejemplo de lo anterior, es el respeto al derecho a buscar asilo que tienen las personas que se encuentran perseguidas o huyen de países donde se vulneran sus derechos humanos.
La militarización de la frontera no ha sido una vía idónea para desalentar el ingreso irregular de personas, ya que estas buscan nuevas rutas para ingresar al país. A diferencia, creemos que la política migratoria tiene que concentrase en mantener un sistema de visas que dé respuestas oportunas, relaciones internacionales que permitan enfrentar como región los problemas de movilidad humana y una política criminal efectiva en contra del crimen organizado y sus redes de tráfico ilícito de migrantes.
Preocupados por esta situación, elaboramos este artículo que tiene por objeto explicar, en términos generales, cuales son las facultades de las fuerzas armadas en estos contextos.
¿Qué pueden hacer y no hacer las Fuerzas Armadas en la frontera?
Mediante la ley N° 21.542, publicada el 3 de febrero pasado, se reformó la Constitución con el objeto de permitir que las Fuerzas Armadas puedan hacerse cargo de la protección de la infraestructura crítica del país (por ejemplo, instalaciones necesarias para garantizar la salud o el abastecimiento de la población) cuando exista peligro grave o inminente para ella, así como también para el resguardo de sus zonas fronterizas.
Para esto último, la misma ley de reforma constitucional estableció que debía dictarse uno o más decretos con fuerza de ley que contuvieran las normas necesarias para regular las atribuciones y deberes de las fuerzas encargadas de este resguardo. Por ello, el 20 de febrero se publicó el decreto con fuerza de ley N° 1, de 2023, que reguló las facultades que tendrán las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública para el resguardo de las zonas fronterizas, estableciendo también los límites al ejercicio de las mismas.
Dado que las Fuerzas Armadas deben ceñirse exactamente a lo que señala este cuerpo normativo, y no pueden hacer nada más que lo que se señala en él (como ocurre en el ámbito del derecho público, en que los agentes del Estado sólo pueden hacer lo que disponen las normas y jamás exceder sus facultades), se hace necesario revisar en detalle cuáles son estas atribuciones y sus límites.
Esto es especialmente relevante si se tiene en cuenta que a través de nuestras fronteras cruzan personas migrantes en situación de vulnerabilidad, tales como mujeres, niños y niñas, adultos mayores y personas con discapacidad, así como personas necesitadas de protección internacional, respecto de quienes el Estado tiene un deber especial y reforzado de cuidado y respeto de sus derechos humanos.
1. ¿Qué atribuciones concretas le otorga el decreto con fuerza de ley a las Fuerzas Armadas para el resguardo de las fronteras?
a) Colaborar con la PDI en el control de ingreso y egreso de personas extranjeras del territorio nacional. En estos casos, las personas que sean sorprendidas ingresando o egresando del país por pasos no habilitados deberán ser puestas a disposición de la PDI -en el más breve plazo-, para que adopten las medidas de control administrativo que correspondan.
b) Colaborar con la PDI en la fiscalización de la legalidad de la estadía de las personas extranjeras en el país. En estos casos, las Fuerzas Armadas únicamente podrán solicitar a las personas mayores de 18 años que acrediten haber ingresado al país por un paso habilitado (mediante el comprobante de ingreso emitido por la PDI) y/o que cuentan con un permiso para permanecer en el país (como una visa de turismo o de residencia). Si no fuese posible acreditar que las personas ingresaron por pasos habilitados, deberán ser puestas a disposición de la PDI -en el más breve plazo- para que adopten las medidas de control administrativo que correspondan. Esta facultad de fiscalización sólo puede ser ejercida por las Fuerzas Armadas en lugares públicos o de libre acceso al público.
c) Realizar control preventivo de identidad de las personas mayores de edad que se encuentren en las zonas fronterizas, a través de cualquier medio de identificación (tal como cédula de identidad o pasaporte), pudiendo proceder a su detención si mantienen una orden de detención pendiente, de acuerdo con el artículo 12 de la ley N° 20.931, y poniendo a las personas inmediatamente a disposición de las policías, del Ministerio Público o de la autoridad judicial que corresponda.
d) Realizar controles de identidad por indicio de delito y registro de vestimentas, equipajes y vehículos de las personas que se encuentren en las zonas fronterizas, únicamente cuando existan indicios de que se ha cometido o se ha intentado cometer un crimen, simple delito o falta, de que se disponen a cometerlo, o cuando se cuente con antecedentes que permitan inferir que tienen una orden de detención pendiente; o cuando las personas se encapuchen o cubran su cara hasta los ojos para ocultar su identidad.
e) Detener a personas que sean sorprendidas cometiendo un delito flagrante, únicamente para ponerlas a disposición de Policía de Investigaciones (PDI) y Carabineros de Chile en el más breve plazo posible. En estos casos, las Fuerzas Armadas deberán informar a la persona detenida acerca del motivo de la detención y de sus derechos, así como de las normas relativas a su situación migratoria.
2. Entonces, ¿qué conductas quedarían prohibidas a las Fuerzas Armadas en las zonas fronterizas?
a) Practicar devoluciones o reconducciones inmediatas en los términos del artículo 131 de la ley N° 21.325, si sorprenden a personas ingresando o intentando ingresar al territorio nacional por pasos no habilitados. En estos casos, las Fuerzas Armadas deberán hacer uso de la facultad señalada en la letra a) del número anterior, poniendo a las personas a disposición de la PDI en el más breve plazo para que adopten las medidas de control administrativo que correspondan.
b) Registrar vestimentas, equipajes y vehículos de personas que se encuentren transitando por zonas fronterizas y que no estén cometiendo ningún crimen, simple delito o falta, ni existan indicios de que se disponen a cometerlo. El ingreso por paso no habilitado no es un delito, por lo que esta sola conducta no es suficiente para hacer uso de esta facultad. Así, por ejemplo, las pertenencias de personas que cruzan la frontera irregularmente y que no están realizando ninguna conducta amenazante no pueden ser registradas.
c) Fiscalizar la legalidad de la estadía de las personas extranjeras en lugares privados. La labor fiscalizadora solo puede ser ejercida en lugares públicos o de libre acceso al público, pero jamás en lugares privados y cerrados.
3. ¿Cuáles son exactamente las zonas en las que pueden actuar las Fuerzas Armadas para el resguardo de las fronteras?
Las Fuerzas Armadas únicamente pueden actuar en las áreas de zonas fronterizas que se encuentran delimitadas en el decreto supremo N° 78, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, de 21 de febrero de 2023, en las regiones de Arica y Parinacota, Tarapacá y Antofagasta.