Ante la demora del Servicio Nacional de Migraciones en responder la solicitud de residencia de un migrante ¿se puede llevar el caso a tribunales de forma que obliguen al Servicio a resolver la visa en un plazo determinado?
La norma del artículo 27 de la Ley 19.880 dispone expresamente que solo en casos de fuerza mayor (impedimento que por su definición no le es razonable a alguien prever o soportar) el procedimiento administrativo podría durar más de seis meses.
A pesar de esa disposición, ha ocurrido con frecuencia que el Servicio Nacional de Migraciones demora varios meses, e incluso años (más de tres en promedio [1] ), en resolver las solicitudes de permanencia definitiva de migrantes regulares en Chile. Ante esta situación, varios de ellos (más de quince mil [2]) , al pasar más de seis meses, interponían acciones de protección ante las Cortes de Apelaciones competentes, señalando que la demora era una omisión arbitraria e ilegal que perturbaba sus derechos constitucionales y solicitando se obligara al servicio a responder en un plazo determinado.
Los tribunales, en principio, aceptaban la petición de la migrante y obligaban al Servicio a responder[3] . Sin embargo, a contar de marzo del año 2023, las solicitudes empezaron a ser rechazadas por la Corte Suprema, quién señaló que no había perjuicio en la demora, debido a que la cédula de identidad del migrante se entendía que permanecía vigente por disposición expresa de la Ley de Migraciones y que el migrante en esta situación podía entrar y salir sin restricciones del país, además de que, señaló la Corte, el plazo de la Ley 19.880 no sería fatal y sólo obligaría a demorar un plazo razonable en el procedimiento, sin explicitar que es esto.
Los argumentos fueron criticados en medios de comunicación, así, se dijo que: “…una cédula de identidad vencida no es aceptada en casi ningún establecimiento público ni menos privado, incluso presentando un certificado de situación migratoria en trámite [4] ” y que: “Un organismo cuya consideración de «plazo razonable» puede exceder los tres años deja en la indefensión a los miles de migrantes que requieren de una respuesta clara y expedita a sus solicitudes…”[5] . Respecto a que el plazo de seis meses no fuese fatal, se dijo: “…Con esta afirmación prácticamente se le está dado carta abierta al Servicio de Migraciones para que resuelva las solicitudes de la forma como estos dispongan, al margen de la Ley, y con la correlativa huida del control del Estado frente a los tribunales de justicia… [6] ”
De todas maneras, el criterio de la Corte ha vuelto a cambiar, de forma que actualmente es posible recurrir de protección.
Así, en fallos de diciembre del año 2023, la Corte Suprema confirmó fallos de las Cortes de Apelaciones de Talca[7] y San Miguel[8] donde se aceptaban recursos de protección ante la demora en responder del SERMIG y se le instaba a resolver en un plazo determinado (sesenta días). Los argumentos que se dieron fueron relativos a: el plazo excesivo que habían esperado los recurrentes (en el fallo de la Corte de Talca la demora había sido de aproximadamente dos años, y en el de la Corte de San Miguel más de un año), en el caso de Talca se añadió que había arbitrariedad por no haber justificación apropiada a esta demora y que existía un perjuicio de no contar con certeza de su permiso[9] . Por su parte la Corte de San Miguel da lugar a la acción basada en que la demora es tal que, a su parecer, transgrede el artículo 19 número 2 de la Constitución.[10]
Ahora bien, ¿cuál es el plazo a partir del cual se puede interponer el recurso?
A partir del fallo de la Corte de Talca, que fue confirmado por la Corte Suprema, especialmente por el hecho de que luego de citar los artículos 4, 7, 8 y 27 de la Ley 19.880 realiza la afirmación de que la demora del Servicio es una “omisión que no se ajusta a la normativa ” en la cual entiende que hay un hecho ilegal (ya que luego pasa a referirse a la arbitrariedad), sostenemos que ha habido un cambio de criterio en la Corte Suprema, y que actualmente ante demora de más de seis meses del Servicio Nacional de Migraciones es posible concurrir vía acción de protección a la Corte de Apelaciones respectiva.
[1] Comentarios sobre la sentencia que elimina el recurso de protección por la demora excesiva del Servicio Nacional de Migraciones Jonás Aponte. Diario Constitucional. 05 de mayo de 2023
[2] Comentarios sobre la sentencia que elimina el recurso de protección por la demora excesiva del Servicio Nacional de Migraciones Jonás Aponte. Diario Constitucional. 05 de mayo de 2023
[3] Sirva de ejemplo, Corte Suprema, Rol 12530-2022
[4] Responsabilidades públicas y jurídicas frente a la migración 26.04.2023 Por Alejandro Majoo Morgado. Ciper. En el mismo sentido: Comentarios sobre la sentencia que elimina el recurso de protección por la demora excesiva del Servicio Nacional de Migraciones Jonás Aponte. Diario Constitucional. 05 de mayo de 2023
[5] Responsabilidades públicas y jurídicas frente a la migración 26.04.2023 Por Alejandro Majoo Morgado. Ciper
[6] Comentarios sobre la sentencia que elimina el recurso de protección por la demora excesiva del Servicio Nacional de Migraciones Jonás Aponte. Diario Constitucional. 05 de mayo de 2023
[7] Corte Suprema, ROL N° 252.129-2023
[8] Corte Suprema, Rol N° 245160-2023
[9] Corte de Apelaciones de Talca, ROL N° 1435 – 2023
[10] Corte de Apelaciones de San Miguel ROL N° 3606 – 2023